El nuevo proyecto de Ley Concursal: un jarro de agua fría para la segunda oportunidad

31 agosto, 2021

Ya estamos de vuelta de vacaciones, y nos encontramos con un tema espinoso.

La Ley Concursal del año 2003 respondía a la ‘customización’ a nuestras particularidades del Reglamento Europeo de insolvencia del 2000. Como es sabido, un Reglamento Europeo es ley interna en sí misma, a diferencia de la Directiva, que es una guía a la que ha de ajustarse una ley nacional a promulgar o modificar en consecuencia.

La indicada Ley de customización no puede apartarse de lo previsto en la Ley europea (el ‘Reglamento’), pero completó cuestiones y detalles con mayor o menor acierto. Tras casi 20 años, múltiples disposiciones parciales modificatorias, la jurisprudencia de los tribunales y los acuerdos de los jueces, especialmente de Madrid y Barcelona consiguieron un procedimiento que, si no perfecto, por lo menos se adapta a las necesidades de la materia, salvo la eterna cuestión pendiente de la insuficiencia de los medios judiciales.

La legislación sobre la materia, pues, quedaba distribuida en diversas disposiciones modificatorias, pero que los especialistas manejábamos con soltura. En dichas disposiciones no se establecía una posición clara con respecto a las deudas frente a la administración pública, por lo que nuestro Tribunal Supremo determinó de forma contundente, convirtiéndolo en Ley, que el crédito de la Administración Pública, por lo que respecta a Hacienda, sólo se consideraba privilegiado (es decir, cobrable en cualquier caso) en el 50% de la deuda principal, siendo el restante 50% crédito ordinario (como el de cualquier acreedor privado) y las sanciones y recargos, crédito subordinado (Sentencia de 2 de julio de 2019). Ello es una cuestión importantísima, puesto que lo habitual es que los deudores que acuden al procedimiento concursal deban a Hacienda cantidades significativas. El sistema de segunda oportunidad, que establece, bajo ciertas condiciones, la exoneración de los créditos ordinarios y subordinados, suponía una significativa reducción de las deudas a Hacienda.

En 2020, se procedió a elaborar un Texto Refundido de la Ley Concursal, que parece un esfuerzo inútil a la vista de que una nueva Directiva europea del 2019 obligaría a modificar importantes cuestiones de la referida Ley. Un Texto Refundido es una sistematización, ordenación y unificación de una materia repartida en varios textos, pero no puede modificar la Ley. Recordemos que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo es Ley; lo recuerdo por lo que determinó con respecto al crédito público. Pero dicho Texto Refundido establece sorprendentemente que todo el crédito público ha de considerarse privilegiado; ante ello, los jueces, por lo general, han considerado extralimitada esta disposición, por lo que no la aplican, resolviendo según el anterior criterio del Tribunal Supremo (por ejemplo, el reciente Auto de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de junio de 2021).

Pues bien, con ocasión de la promulgación de dicha Directiva 1023 en 2019 sobre Reestructuración Preventiva y sobre Medidas para Aumentar la Eficiencia de los Procedimientos de Reestructuración, Insolvencia y Exoneración de Deudas, por la que se modifica otra Directiva anterior sobre reestructuración e insolvencia (la Directiva UE 2017/1132) y a la que el Estado ha de adaptarse, se ha procedido a preparar una nueva Ley Concursal.

El proyecto determina la consideración de la totalidad del crédito público como privilegiado, asentando lo ya apuntado por el Texto Refundido, pero que ya no será tal, sino una Ley, en contra de lo recomendado por la Directiva, así que los jueces van a tener que volver a ponderar estas pretensiones, en la medida que puedan.

Dicho proyecto tiene otras ‘perlas’, como unas condiciones específicas con respecto al comportamiento del concursado con respecto al crédito público, que van mucho más allá de las condiciones legalmente establecidas para considerar el concurso fortuito o culpable, adaptando las condiciones de dicho comportamiento a su particular interés, impidiendo que puedan acudir al procedimiento de Segunda Oportunidad quien no responda a sus parámetros de comportamiento. Concretando, estos comportamientos consisten en haber cometido infracciones tributarias, de seguridad social, o del orden social, o que se le haya derivado cualquier tipo de responsabilidad, o haber sido declarado culpable de otro concurso.

También choca el hecho que se suprima el Administrador Concursal en aquellos concursos de autónomos y Pymes de menos de 10 trabajadores, cargando a los jueces con un trabajo que desarrollaban dichos administradores concursales como elemento de decidida colaboración judicial. ¿Cuál es el problema?: en dichos procedimientos, generalmente, los honorarios – que están tarifados- de los administradores concursales son irrisorios, lo que ha provocado una reivindicación de que se dote de una mayor contraprestación al trabajo de estos colaboradores cuando el activo es ínfimo o inexistente. ¿Solución? se prescinde de ellos, y se colapsa (aún más) la Justicia.

Otra ‘perla’ destacable es que, para las microempresas, el abogado ya no será preceptivo: dada los numerosos aspectos a tener en cuenta, a la hora de acometer este proceso, para evitar un concurso culpable, creemos importante un correcto asesoramiento que, al no ser preceptivo, no podrá obtenerse por el sistema de justicia gratuita.

Ni que decirse tiene que todo ello no consta en la referida Directiva y, en el tema del crédito público, aconseja justamente lo contrario.

El proyecto de Ley salió a información pública para alegaciones y enmiendas desde el día 5 al 25 de agosto; es decir, como lo han calificado algunos, con ‘agosticidad’ y alevosía administrativa. Si se pretendía un escaso eco, no se ha conseguido, porque los intereses en juego son importantes, aunque es posible, evidentemente, que el ‘animus oponendi’ se haya visto mitigado por la ‘agosticidad’.

Veremos cuál es el texto final, pero vaticino no pocas consultas de los jueces al Tribunal Europeo de Justicia – las llamadas Cuestiones Prejudiciales – para determinar la adecuación de estas pretensiones a lo establecido en la normativa europea. El problema está en qué pasará con los procedimientos concursales que se tramiten entretanto se resuelven dichas consultas.

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Juan Núñez – abogado

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