Modificación de la Ley de Sociedades de Capital para introducción de normas de buen gobierno.

8 gener, 2015

La reciente modificación de la Ley de Sociedades de Capital 31/2014 procede a establecer la obligatoriedad de algunas de las Normas de Buen Gobierno que empezaron a implantarse en España con el incipiente Informe Olivencia de 1998, y que se han ido desarrollando en sucesivos trabajos con la implantación del hoy vigente Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas.

La singularidad de esta modificación estriba en que algunas de ellas afectan a todas las sociedades.

Las normas implantadas afectan a la Juntas Generales de Socios y al Consejo de Administración, tanto en lo que se refiere a sus respectivas funciones como a la remuneración de éste último, con el fin de fomentar la participación accionarial y la transparencia de la gestión.

En cuanto a la Junta General:

 

  1. Se sustraen del Consejo de Administración ciertas funciones consideradas relevantes por tener efectos similares a las modificaciones estructurales. Así, pues se añade, como nueva función de la Junta, la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter de esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado. (Art. 160, f)

 

  1. La Junta General podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, en todo tipo de sociedades. Hasta ahora tan solo podía hacerlo en las SL. (Art. 161)

 

  1. Se establece un sistema más reforzado en relación con los conflictos de intereses, negando el derecho a voto del socio en conflicto en todo tipo de sociedades para toda una serie de cuestiones entre las que destacan facilitarle cualquier tipo de asistencia financiera, incluida la prestación de garantías a su favor o dispensarle de las obligaciones derivadas del deber de lealtad acordada conforme a lo previsto en el artículo 230, que se refiere a la prohibición de competencia. (Art. 190)

 

  1. Se han introducido también modificaciones concernientes a la convocatoria y adopción de acuerdos en las sociedades anónimas, regulando de forma más precisa la información a la que tiene derecho el accionista, y estableciendo que los asuntos que sean independientes deberán votarse por separado, incidiendo expresamente en el nombramiento o remoción de cada administrador y de cada modificación de estatutos. (Art. 197)

Se despeja también una tradicional discusión sobre el significado de mayoría ordinaria del Art. 201: los acuerdos serán adoptados por mayoría simple, es decir, cuando un acuerdo obtenga más votos a favor que en contra del capital presente o representado.

 

  1. Finalmente, se establece una nueva regulación de la impugnación de acuerdos sociales, definiendo el uso abusivo de la mayoría como lesión del interés social impugnable y declarando, en cambio, como no impugnables, infracciones e incorrecciones de grado menor. (Art.205)

Se suprime la distinción entre acuerdos nulos y anulables, estableciendo un plazo de caducidad de un año para todos ellos, salvo que fueran contrarios al orden público en cuyo caso no prescribirá (Art. 206), y se limita la legitimación para impugnar a los accionistas o socios que representen individual o conjuntamente, al menos un 1% del capital social.

 

 

Por lo que se refiere al Consejo de Administración:

 

  1. Se introducen, en los Arts. 217 a 219, novedades sustanciales en la regulación de la retribución del órgano de administración de las sociedades, pues se recoge una enumeración, a modo ejemplo, de determinados conceptos retributivos. La junta general deberá aprobar el importe máximo de remuneración anual del conjunto de los administradores; salvo que la junta general determine otra cosa, dicho importe máximo será distribuido por los administradores o el Consejo, considerando tanto las funciones como las responsabilidades asignadas a cada consejero.

Se establece una limitación genérica a los efectos de garantizar una proporción razonable con la situación económica de la sociedad y los estándares del mercado de empresas comparables; y se especifica la necesidad de incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.

Los acuerdos modificatorios pertinentes relativos a estos extremos deberán adoptarse en la primera junta general que se celebre el 2015.

 

  1. El deber de diligencia de los administradores del Art. 225 se modifica con el objetivo de delimitar y graduar la diligencia que les es exigible. Así pues, se especifica que la obligación del administrador es la de ejercer una dedicación adecuada en el desempeño de su cargo y de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad. Así pues, el administrador tiene el deber de exigir y el derecho de recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones.

El nuevo Art. 226 precisa que el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado. La fijación de este estándar es muy importante para la determinación de la responsabilidad de los administradores en vía judicial.

 

  1. En el mismo sentido apunta la modificación del deber de lealtad del nuevo Ar. 227 (antes 226), que no se refiere ya al interés social sino al mejor interés de la sociedad entendiéndose éste como al conjunto de intereses de la empresa (accionistas, empleados, clientes, proveedores…) más allá del interés exclusivo de los accionistas, estableciéndose en los artículos siguientes un desarrollo bastante pormenorizado de las obligaciones básicas derivadas del deber de lealtad, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés y un régimen de obligatoriedad y dispensa de ambas cuestiones bastante riguroso. (Art. 228 a 230)

Se incluyen en este decálogo todo un compendio de malas prácticas que ya estaban distribuidas por el articulado de la Ley (utilizar el nombre de la sociedad o invocar la condición de administrador en provecho propio, aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad en beneficio propio, desarrollar actividades que sean competencia de la sociedad,…) así como otras nuevas, como realizar transacciones con la sociedad, utilizar activos sociales en beneficio propio, obtener ventajas o remuneraciones de terceros, etc.

 

  1. Una importante novedad concierne los presupuestos de responsabilidad de los administradores, puesto que se incorpora expresamente que el administrador sólo será responsable de sus actos si hubiese actuado con dolo o culpa, tal como los Tribunales venían exigiendo.

Sin embargo, se definen los administradores de hecho, se hacen responsables a los máximos directores cuando no haya un consejero delegado nombrado, y las personas físicas representantes de las personas jurídicas administradoras responderán solidariamente con la persona jurídica a la que representan. Por lo tanto, con esta importante modificación, el sistema se endurece estableciéndose un auténtico “levantamiento del velo”. (Art. 236)

 

  1. Y por otro lado, se introduce un plazo de prescripción de cuatro años para las reclamaciones de responsabilidad de los administradores, que ya venía aplicándose jurisprudencialmente, pero no desde el día del cese del administrador, sino desde el día en que la acción hubiera podido ejercitarse. (Art. 241 bis)

 

  1. Una novedad ciertamente destacable, a nivel práctico, es la que impone el nuevo apartado 3 del Art. 245: El consejo de administración deberá reunirse, al menos, una vez al trimestre.

 

  1. El nombramiento de Consejeros Delegados deberá hacerse expresando el contenido, los límites y las modalidades de delegación. La relación de la sociedad con el consejero delegado debe quedar contenida en un contrato, que deberá contener asimismo los conceptos retributivos que se le asignen; dicho contrato debe ser aprobado por el Consejo de Administración. (Art. 249)

 

  1. A continuación, en un nuevo Art. 249 bis, se establecen ciertas facultades del Consejo de Administración que pasan a considerarse indelegables: Además de las tradicionales (rendición de cuentas de la gestión social, la presentación de balances a la Junta General y las facultades concedidas por la Junta al Consejo, salvo autorización expresa) se implementan las que la jurisprudencia ya venía considerando indelegables (el nombramiento de cargos en el seno del Consejo de Administración, la convocatoria de la junta general, el nombramiento de un nuevo consejero por cooptación, designación de órganos delegados,…) y añade, como novedad, el carácter indelegable de la facultad de autorización o dispensa del deber de lealtad.

Con ello se clarifica este importante extremo del funcionamiento del Consejo de Administración.

 

  1. El límite para impugnar acuerdos del Consejo de Administración se rebaja del 5% al 1% del capital social, equiparándolo al umbral de la impugnación de acuerdos sociales (Art. 251).

 

  1. Y por último en este capítulo, la modificación del Art. 262 introduce la obligación de detallar el informe de gestión con referencias y explicaciones complementarias sobre los importes detallados en las cuentas anuales; la principal novedad, referida a sociedades que no presenten balance abreviado, es la obligación de indicar el periodo medio de pago a los proveedores. De ser este superior a lo previsto en las nomas contra la morosidad, deberán indicarse las medidas a tomar para reducirlo.      

 

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Ha habido algunas otras modificaciones que entendemos no entrañan gran relevancia, ya sea porque corresponden a cuestiones que se dan raramente, ya sea porque ya estaban contenidas y la nueva ley se limita a aclararlas y reordenarlas. No hemos querido reflejarlas para no cargar excesivamente este trabajo, cuya intención es meramente divulgativa.

Tampoco hemos incluido todas las modificaciones que atañen tan sólo a entidades cotizadas, y que son muchas y complejas.

 

Para todo ello, así como para aclarar o comentar lo expuesto, estamos a su entera disposición.

 

Diciembre 2014

 

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