La reforma del Código Penal amplía la responsabilidad penal de la empresa.

26 marzo, 2019

El pasado mes de marzo, la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero modificó el Código Penal vigente, a fin de transponer determinadas Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo.

El Artículo 31 bis del Código Penal consagra la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y su exoneración o atenuación a partir de un Compliance Penal o Modelo de Prevención de Delitos (MPD). Los delitos más relevantes a destacar, de entre aquellos de los que puede derivarse la anterior responsabilidad, son: el descubrimiento y revelación de secretos, delitos contra la propiedad intelectual o industrial, daños informáticos, insolvencia punible, blanqueo de capitales, edificaciones no autorizables, daños medioambientales, estafas, cohecho (el funcionario o autoridad que entrega o acepta dádiva o recompensa de cualquier clase a cambio de realizar o no realizar un acto contrario a su cargo para favorecer a otro) y el tráfico de influencias, entre otros varios más específicos de ciertos sectores.

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La reciente modificación del Código Penal incluye los delitos de malversación (administración desleal del patrimonio público) como delitos por los que puede responder la persona jurídica en cuanto que la empresa que contrata con la administración pueda colaborar o contribuir a esa gestión desleal del dinero público.

Así mismo, la reforma amplia y endurece las conductas delictivas de los delitos de cohecho y tráfico de influencias (abuso de influencias cometido por un funcionario o autoridad o por un particular), la corrupción entre particulares (pagos de comisiones en el ámbito privado entre empresas), el abuso de mercado (manipulación del mercado y abuso de información privilegiada) y el fraude a la Hacienda Pública o Seguridad Social (elusión de cantidades a ingresar o disfrute indebido de beneficios o subvenciones, falseando las condiciones para su obtención o dando un destino diferente a las últimas).

No podemos omitir a este respecto, que el artículo 225 de la Ley de Sociedades de Capital, en su apartado segundo, atribuye específicamente a los administradores societarios, las funciones relativas a la «buena dirección» y «control de la sociedad». Dicho mandato nos lleva indefectiblemente a la necesidad de que los administradores adopten modelos de organización y gestión que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de los que la empresa pudiera ser responsable, para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

No cabe duda de que la manera de afrontar dicha tarea es mediante la elaboración de un Compliance Penal o MPD.

Pero la labor del administrador no acaba con el diseño del Compliance penal conforme a los requisitos del Código Penal. En efecto, para que el Compliance penal sea eficaz, es imprescindible que se implante y desarrolle correctamente mediante el establecimiento de políticas, controles y procedimientos que concreten de qué manera la empresa va a prevenir los delitos que se pudieran cometer.

En otras palabras, de poco sirve diseñar un Compliance penal si la empresa no implanta los medios de control necesarios para su desarrollo y buen funcionamiento, pudiéndose entender, en consecuencia, que se trata de un Modelo de Prevención de Delitos ineficaz o inadecuado (make up Compliance o Paper Compliance). En este sentido, se han pronunciado, por ejemplo, la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y la Sentencia del Tribunal Supremo 154/2016 de 29 de febrero de 2019.

En resumen, dado que la empresa no solo debe contar con un buen diseño del Compliance penal conforme a los requisitos del Código Penal, sino que debe implantar y desarrollar medidas de control concretas para un funcionamiento eficaz, a continuación citaré algunas de las medidas que desde BD Abogados encontramos imprescindibles para un buen gobierno y que estamos en disposición de elaborar para nuestros clientes:

  • Política de conflictos de interés.
  • Políticas de confidencialidad.
  • Política de uso del certificado digital.
  • Política de precios de transferencia intragrupo.
  • Política de selección de proveedores.
  • Política de acceso y circulación de determinadas informaciones.
  • Medidas de prevención de blanqueo de capitales.
  • Política de control fiscal.
  • Manual de destrucción de soportes.
  • Reglamento para la defensa del cliente (consumidores).
  • Medidas para evitar infracciones de competencia/abuso de mercado.

La lista no es exhaustiva, pero da una idea de algunos elementos que hay que considerar y reglar a fin de evitar la comisión de delitos, así como para asegurar un buen gobierno empresarial. Por ejemplo, ¿Cómo vamos a prevenir la corrupción, si no se cuenta con una política de conflictos de interés?; ¿Cómo vamos a prevenir los delitos de revelación de secretos, si no contamos con políticas de confidencialidad para empleados y/o externos?; ¿Cómo vamos a prevenir los delitos de abuso de mercado y de información privilegiada, si no se cuenta con medidas concretas en materia de competencia?

Ya en otras ocasiones hemos hablado de la creciente necesidad de afrontar estos retos, a fin de que, ante cualquier eventualidad, quede patente que los administradores de la empresa han desplegado todo lo que estaba racionalmente en su mano, para conseguir una marcha transparente y controlada de la empresa.

Si tiene alguna duda acerca de este artículo, puede utilizar el área de contacto de nuestra página web para dirigirse a nuestro equipo de abogados especialistas. Estaremos encantados de atender su consulta.

Juan Núñez – Abogado

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